La responsabilidad penal ha sido tradicionalmente exigida sólo a las personas naturales o físicas. En los últimos tiempos, sin embargo, se ha producido un profundo cambio de ese paradigma. A medida que los entes colectivos y, en particular, las personas jurídicas han ido adquiriendo un creciente protagonismo en la evolución social y económica, las distintas ramas jurídicas y, en particular, el Derecho Penal, han ido variando su ámbito de aplicación para dar paso también a la depuración de responsabilidades penales en entornos cada vez más complejos como son los de las personas jurídicas en general y los de las sociedades y empresas en particular.
Frente a la interposición de la sociedad o empresa como un posible obstáculo entre el Estado y el personal directivo de aquélla, el Derecho Penal ha desarrollado reglas destinadas a la depuración individual o colectiva de la responsabilidad por la comisión de hechos delictivos en el marco o el seno de las sociedades. Y así, en un primer momento –a comienzos de los años ochenta- se introdujo en nuestro anterior Código Penal una primera cláusula en la que se señalaba a los administradores y representantes o apoderados de las personas jurídicas como principales responsables de los delitos especiales cometidos en nombre o representación de aquéllas.
Muy rápidamente se comprobó la evolución de la complejidad de las distintas sociedades de capital y, especialmente, el hecho de que en muchas ocasiones aquéllas tenían presencia en el mercado y el tráfico jurídico a través de organizaciones o grupos de empresas, que se articulaban como auténticos entramados en los que resultaba difícil desentrañar la responsabilidad social por las infracciones y delitos cometidos en el marco del desarrollo de su actividad societaria. Esto condujo al legislador del año 1995 a la sustitución de los criterios puramente formalistas de la titularidad del control o administración de la sociedad, por otros de carácter material en el que lo realmente importante era averiguar quién, con independencia de su posición formal en la empresa u organigrama de empresas, ejercía realmente el control fáctico de las decisiones más trascendentales vinculadas con las obligaciones civiles, mercantiles, fiscales, preventivas y con el propio objeto social de la empresa.
Pero, no contento el Estado con ello, y siguiendo el ejemplo de otros países de nuestro entorno continental más cercano como es el caso de Francia e, incluso, siguiendo las indicaciones marcadas por la propia normativa emanada de la Unión Europea destinada a promocionar la armonización legislativa de los socios comunitarios en el ámbito penal, la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, aprueba por primera vez en la historia de nuestro país la responsabilidad penal de las personas jurídicas y, también, por tanto, de las sociedades y empresas. Desde la entrada en vigor de dicha Ley a los seis meses de su íntegra publicación en el Boletín Oficial del Estado, el ejercicio de la acción penal en los Juzgados y Tribunales de Justicia ya no sólo puede ser ejercida contra las personas físicas sino, también, contra los entes corporativos.
En este sentido, por tanto, las personas jurídicas pueden desde entonces ser objeto de condena penal en la que se imponga alguna o varias de las siguientes sanciones (artículo 31 bis, apartado séptimo, del Código Penal):
a) Multa por cuotas o proporcional (pudiendo alcanzar cuantías de considerable importancia).
b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años.
e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años.
f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.
g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.
En los supuestos previstos de modo expreso en el Código Penal, las personas jurídicas serán penalmente responsables (artículo 31 bis, apartado primero, del Código Penal):
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
De este modo, se han sentando las bases sustantivas y procesales para materializar la exigibilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así lo demuestra la redacción del ya vigente artículo 31 ter del Código Penal: “la responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella. Cuando como consecuencia de los mismos hechos se impusiere a ambas la pena de multa, los jueces o tribunales modularán las respectivas cuantías, de modo que la suma resultante no sea desproporcionada en relación con la gravedad de aquéllos”. Es más, resulta perfectamente posible que no respondan los directivos de la empresa o sociedad y sí ésta misma: “la concurrencia –continúa dicho precepto-, en las personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin perjuicio de lo que se dispone en el artículo siguiente”.
Pero de la mano de la última reforma recién aprobada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de este mismo año, se han ido depurando algunos instrumentos destinados a atenuar o, incluso, eximir de responsabilidad penal a aquellas sociedades y empresas que se preocupaban de implantar las garantías necesarias para evitar, en la medida de lo posible, que en el seno de las mismas se cometieran los distintos delitos que pueden conducir a la condena penal de una corporación.
Y así, en virtud de esta reciente reforma, la adopción de “planes de cumplimiento” (en inglés conocidos a través de la expresión “compliance”) que se articulen como auténticos planes de prevención de riesgos penales, pueden conducir a la plena exoneración de la responsabilidad penal de las empresas. Y así, de acuerdo con, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.
Se trata, sin duda alguna, de un nuevo horizonte al que se orienta el desarrollo de las actividades empresariales y que viene, ciertamente, a gravar todavía más los costes y dificultades de aquéllas, pero una vez más saldrán beneficiadas las que antes, y de la mejor forma posible, adopten dichos planes de cumplimiento y un seguimiento efectivo de éstos, garantizándoles una mayor certeza y seguridad jurídica en el tráfico mercantil y societario excluyendo posibles riesgos penales.
(Publicado originalmente el 06/06/2017)
Miguel Olmedo Cardenete
Catedrático de Derecho Penal
Universidad de Granada
