I.- El 1 de julio de 2.015, entró en vigor la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se reforma el Código Penal, delimitando con mayor precisión la responsabilidad penal de las personas jurídicas; si bien ya desde la reforma del año 2010 se expone a las empresas y sus administradores a un repertorio, acotado, de delitos.
El equipo gerente y directivo, (la Alta Dirección), debe de estar alerta (conocer, desarrollar, controlar, evaluar, en su caso, corregir) por medio de la función de compliance y ser conscientes de las consecuencias PENALES, que pueden derivar para la organización y su personal el hecho de NO disponer, debidamente, de programas de cumplimiento normativo, incorporada en el seno de la empresa, compañía o sociedad, como parte de su cultura corporativa.
El presente artículo, (siendo consciente de la complejidad técnica-jurídica y sus consecuencias sustantivas y procesales en juego) pretende, pues, establecer el panorama normativo y legal general para que nuestra empresa, compañía o sociedad NO resulte penalmente responsable y, a la postre, condenada por sentencia firme. Para ello será menester, pues, el establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces; que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes, (bien de derecho o bien de facto) integran la organización. La existencia de instrumentos, adecuados y eficaces, de prevención del delito, es esencial para evitar una condena penal de nuestra organización.
Precisamente por ello, la Norma UNE-ISO 19600, Sistemas de Gestión de Compliance define “compliance” como el resultado de que una organización cumple con sus obligaciones, siendo así que una de las facetas del compliance es la vigilancia, la supervisión y el control por parte de la empresa: Vigilancia, supervisión y control sobre directivos, sobre empleados y sobre terceros que se relacionan con la organización.
Lo que, a renglón seguido, hace traer a colación la importante y (a la vez desconocida) figura del oficial de cumplimiento.
Así, la determinación del actuar de nuestra empresa u organización societaria, relevante a efectos de la afirmación de su responsabilidad penal, (a tenor del vigente art. 31 bis. 1 a) y 2 CP), ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física, en el seno de la sociedad, ha sido posible; o, facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa; e, independiente, de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión, por éstos, de los delitos enumerados en el Libro II del CP, como posibles antecedentes inmediatos de esa responsabilidad de la empresa, sociedad o grupo empresarial.
Y ello –como no puede ser de otra forma– más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5,CP podrían dar lugar, en efecto, a la concurrencia de la eximente en ese precepto expresamente prevista. Puesto que, la exoneración de responsabilidad penal de la empresa se basa en la objetiva y clara prueba de la existencia de herramientas de control idóneas y eficaces; cuya ausencia (por otra parte) integraría, el núcleo típico de la responsabilidad penal de la empresa o sociedad, complementario de la comisión del ilícito por la persona física.
La presencia, pues, hoy por hoy, de adecuados mecanismos de control en el seno de nuestra organización, se revela (ABSOLUTAMENTE) de capital importancia. Lo que supone, al fin y al cabo, la inexistencia misma de la infracción penal; y mitigar o disminuir, mediante acciones preventivas, el riesgo inherente de su comisión.
La alta dirección, por lo tanto, debe ser consciente, en su plenitud, de las consecuencias negativas de todo orden que pueden derivar (daños reputacionales incluido) de la ausencia de la función de compliance, de modelos de cumplimiento normativo, referidas tanto a fuentes externas (cultura del respeto exquisito a la LEY), como internas (cultura ética empresarial).
La responsabilidad penal de la empresa, sociedad o grupo empresarial se circunscribe al siguiente catálogo de delitos, previstos y penados, en el CP. Al que hay que añadir el delito de contrabando, conforme dispone el art. 2.6 de la LO de Represión del Contrabando, 12/1995, de 12 de diciembre:
Delitos/ Artículos CP:
- Tráfico ilegal de órganos humanos: 156 bis.3
- Trata de seres humanos: 177 bis.7.
- Prostitución/ explotación sexual/ corrupción de menores: 189 bis
- Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático: 197 quinquies.
- Estafas: 251 bis.
- Frustración de la ejecución: 258 ter.
- Insolvencias punibles: 261 bis.
- Daños informáticos: 264 quater.
- Contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores: 288.
- Blanqueo de capitales: 302.2
- Financiación ilegal de los partidos políticos: 304 bis.5.
- Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social: 310 bis.
- Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros: 318 bis.5
- Urbanización, construcción o edificación no autorizables: 319.4
- Contra los recursos naturales y el medio ambiente: 328.
- Relativos a las radiaciones ionizantes: 343.3.
- Riesgos provocados por explosivos y otros agentes: 348.3.
- Contra la salud pública: 366.
- Contra la salud pública (tráfico de drogas): 369 bis.
- Falsificación de moneda: 386.5.
- Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje: 399 bis.
- Cohecho: 427 bis.
- Tráfico de influencias: 430.
- Delitos de odio y enaltecimiento: 510 bis.
- Financiación del terrorismo: 576.
Significar, a mayor abundamiento, que el régimen del art. 129 CP se aplica a los delitos previstos para las empresas CUANDO se hayan cometido en su seno, con la colaboración, a través o por medio de entes carentes de personalidad jurídica; y se contempla, también, para los siguientes delitos:
Delitos/ Artículos CP:
- Relativos a la manipulación genética: 162.
- Alteración de precios en concursos y subastas públicas: 262.
- Negativa a actuaciones inspectoras 294:
- Delitos contra los derechos de los trabajadores: 318.
- Falsificación de moneda: 386.4
- Asociación ilícita: 520.
- Organización y grupos criminales y organizaciones y grupos terroristas 570 quater
Debe, pues de cumplirse los dos primeros requisitos previstos en el artículo 31 bis C P, a saber:
– La comisión de uno de los indicados delitos integrantes del catálogo de aquellas infracciones susceptibles de generar responsabilidad penal para la persona jurídica en cuyo seno se comete.
– Que las personas físicas, autoras de dicho delito, son integrantes de la persona jurídica,
Catálogo de penas, que pueden se impuestas a la empresa, sociedad o grupo empresarial, en sentencia firme, son, ex art.33.7 CP:
- Multas, por cuotas o proporcional. En el primer caso, extensión máxima de 5 años. Mínima NO está concretada particularmente: Luego habrá que estar al límite general de 10 días. Valor de la cuota/día: Mínimo de 30 euros, máximo de 5.00 euros. Toda vez que la multa por cuotas nunca se fija por días en los delitos por los que pueden ser condenadas las personas jurídicas, cobra especial relevancia el apartado 4 art 50 CP, a cuyo tenor, cuando la duración se fije por meses o por años, se entenderá que los meses son de 30 días y los años de 360. Con referencia a la multa por proporcional, y según el apartado 1 art 52 CP, la multa se establecerá en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado por el mismo.
- Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita.
- Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de 5 años.
- Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de 5 años.
- Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de 15 años.
- Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de 15 años.
- Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de 5 años.
II.-La responsabilidad penal de la empresa, sociedad o grupo empresarial se puede sustentar en dos modelos fundamentales. Fiscalía General del Estado. Circular 1/2016.
- El primero: Atribuye la responsabilidad penal a la empresa, entendiendo que ésta se manifiesta a través de la actuación de una persona física que la compromete con su previa actuación delictiva. Es la responsabilidad por transferencia, indirecta, derivada, vicarial o por representación. Su principal dificultad radica en determinar las concretas personas físicas que pueden comprometer a la sociedad con su actuación.
- El segundo modelo: Se trata de la responsabilidad, directa o autónoma, de la empresa. Su principal escollo estriba en fundamentar la culpabilidad de la persona jurídica. Conforme a este modelo, la persona jurídica es culpable cuando omite la adopción de las medidas de precaución que le son exigibles para garantizar un desarrollo ordenado y no delictivo de la actividad empresarial.
El art. 31 bis CP, establece en sus letras a, –personas con mayores responsabilidades en la entidad- y b, –personas indebidamente controladas por aquellas– los dos presupuestos que permiten transferir la responsabilidad de las personas físicas a la empresa. En ambos casos, pues, se establece un sistema de responsabilidad por transferencia o vicarial de la persona jurídica, empresa o sociedad.
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