LA ACTUAL AMENAZA YIHADISTA Y LAS CONTROVERTIDAS RESPUESTAS DESDE EL DERECHO PENAL.

La irrupción en Occidente del terrorismo islamista en forma de atentados de terribles consecuencias físicas en las víctimas directas, a la vez que psicológicas en el seno de la población en general, ha dado lugar a imbuir a este tipo de delincuencia de unas características impensables en relación al «viejo» terrorismo que ha venido asolando varios países europeos desde hace décadas, entre ellos España. Ejemplos que confirman esta afirmación no faltan, desgraciadamente, si se analizan los atentados terroristas cometidos en suelo europeo en las últimas fechas, como los llevados a cabo en París en los meses de enero y noviembre de 2015, o los cometidos en el año 2016 en Bruselas, Niza o Berlín.

Al contrario de lo que sucede con el terrorismo tradicional, de corte etno-nacionalista (ETA, IRA) o social-revolucionario (RAF, Brigadas Rojas), el terrorismo de base yihadista plantea serias dificultades de investigación y enjuiciamiento, no sólo a causa de la peculiar forma de difusión, reclutamiento y adoctrinamiento amparados en su propia concepción tergiversada del credo mahometano, sino también por el hecho de que los distintos grupos o células que componen esta «ideología del odio» –sin contar con un fenómeno en alza cual es el de los (mal) denominados «lobos solitarios»– pueden organizarse y actuar de forma independiente unos de otros, sin una organización-cúpula dotada de interconexión interna que permita acceder a la misma y desmantelarla a través de la identificación y desarticulación de cualquiera de aquéllos.

En el contexto descrito puede observarse cómo en las últimas fechas ha aumentado la importancia de aquellas plataformas físicas o –sobre todo– virtuales, dedicadas al intercambio de contenidos de carácter yihadista, las cuales, llegado el caso, pueden resultar apropiadas para servir como instrucciones destinadas a la comisión de atentados o bien para incitar a la violencia terrorista. En este sentido resulta indudable que Internet viene jugando en las últimas fechas un papel de extraordinaria importancia en la expansión de la ideología radical islamista.[1] Una importancia similar a la hora de la preparación de atentados adquiere el traslado de sujetos radicalizados a la primera línea de conflicto, uniéndose para ello a organizaciones terroristas como el Estado Islámico (EI) y, en ocasiones, regresando a territorio europeo con la decidida intención de llevar a cabo acciones terroristas.

Con el objetivo de combatir de la forma más eficazmente posible esta nueva amenaza representada por el terrorismo islamista, el 31 de marzo de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, en materia de delitos de terrorismo (LO 2/2015 en lo sucesivo). Como se podrá observar en los párrafos siguientes, la mencionada ley de reforma ha supuesto sin lugar a dudas un cambio estructural importante, tanto cuantitativo como cualitativo, de lo que hasta ahora se venía concibiendo como delincuencia terrorista en el ordenamiento jurídico español. Cambio que podría sintetizarse y definirse con las notas de Derecho preventivo, expansionista y simbólico. Un ejemplo de lo explicado viene constituido por el reformado art. 575 CP, disposición que castiga con una pena de prisión de dos a cinco años los casos de adiestramiento y adoctrinamiento pasivos (apartado 1), auto-radicalización (apartado 2) y traslado a un país extranjero (apartado 3), bien para participar en acciones terroristas, bien para integrarse en o colaborar con una organización o grupo de esa naturaleza. Con respecto al mencionado precepto, el objetivo de la reforma penal del año 2015 es combatir de la manera más efectiva posible el fenómeno de los terroristas individuales o «lobos solitarios», es decir, aquellos sujetos que se radicalizan y llevan a cabo acciones terroristas sin estar (oficialmente) insertos en un entramado grupal. Para ello se pretende activar la respuesta punitiva del Estado en una fase temprana en lo temporal, interviniendo en aquellos casos en los que, por ejemplo, un sujeto recibe adoctrinamiento o adiestramiento por parte de terceras personas, o bien se auto-radicaliza por sí mismo mediante la consulta de materiales o el acaparamiento de contenidos de naturaleza terrorista, o bien se traslada a países en conflicto con el aparente objetivo de unirse a grupos yihadistas.

Una primera valoración del contenido del art. 575 CP arroja como resultado la existencia, en general, de evidentes reparos de naturaleza dogmático-penal con respecto a la legitimidad de instaurar esta novedosa punición de actos preparatorios llevados a cabo por sujetos individuales; actos preparatorios que se encuentran situados en estadios bastante alejados tanto de la tentativa punible como de la propia ejecución delictiva. Por otra parte, la nueva regulación contenida en el art. 575 CP resulta muy perturbadora en lo que hace referencia a la conducta identificada como «adoctrinamiento», ya que la misma abre la vía a que se incriminen meras manifestaciones de opinión, lo cual hace que aquélla sea difícilmente compatible con derechos tan fundamentales como la intimidad, la libertad ideológica o la libertad de expresión.[2] Efectivamente, mientras que el adiestramiento (pasivo) dirigido a, por ejemplo, la construcción de un artefacto explosivo, puede quizá denotar una cierta peligrosidad de cara a la futura comisión de una acción terrorista, no cabe afirmar lo mismo con respecto al simple adoctrinamiento en, por ejemplo, los ideales del yihadismo militante. Es evidente que el «adoctrinamiento», conducta difícilmente distinguible de la mera expresión de ideas, no puede ser objeto de tipificación penal, por mucho que dichas ideas puedan resultar discutibles en un Estado social y democrático de Derecho, ya que las mismas entran dentro de la libertad de expresión, salvo que se trate eso sí de una forma de proposición o provocación ya punible de forma general en el art. 579 CP en relación a los delitos de terrorismo, o bien integre un delito de enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo, previsto en el art. 578 CP.

Pues bien, una vez entrado en vigor el controvertido art. 575 CP, y ante el cariz que están adquiriendo los atentados terroristas cometidos en suelo europeo por parte de islamistas radicales, la mayoría de ellos jóvenes musulmanes pertenecientes a las Segundas y Terceras generaciones de inmigrantes asentadas en distintos países del Viejo Continente, era solo una cuestión de tiempo que la justicia española aplicase dicho precepto a un supuesto caso de (auto)radicalización islamista en territorio español. Y lo hizo por vez primera mediante la Sentencia de la Audiencia Nacional (SAN) núm. 39/2016, de 30 de noviembre, la cual condenó a un joven marroquí de 24 años, residente en la localidad guipuzcoana de Rentería, a un pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación absoluta por un periodo de nueve años, al considerarle responsable de un delito de «autoadoctrinamiento con la finalidad terrorista» contemplado en el art. 575.2 apartado 3 CP.

Dejando de lado los más que evidentes problemas dogmático-penales y de Derecho constitucional que plantea el referido art. 575 CP, la SAN merece cuanto menos un juicio tremendamente negativo si se analiza con cierto detenimiento la valoración que los magistrados hicieron de las pruebas (documentales y testificales) presentadas durante la fase del juicio oral. Conviene señalar en este punto que la base fáctica que fundamentó la sentencia condenatoria venía constituía por la actividad exclusivamente online que el joven marroquí desarrolló durante varios meses en su cuenta personal de Facebook; actividad que se limitó a la publicación –y en algunos casos– comentario de una serie de vídeos, fotografías y dibujos los cuales distan mucho de ser considerados como genuinamente yihadistas.

Así, por ejemplo, el 21 de noviembre de 2015, una semana después de los terribles atentados terroristas cometidos en París, el joven marroquí publicó en su muro un dibujo en el que se podía ver una mujer árabe abrazando a un niño que lloraba, y un hombre llevando en brazos un bebé muerto, todo ello bajo el lema «Free Palestine! Needs more hands… to help them….to pray for them», añadiendo el siguiente comentario: «Me duele más los míos. Los míos nadie les llora. Los míos no son noticia. Los míos son los palestinos» (sic). Posteriormente, el 9 de febrero de 2016, el acusado publicó un vídeo con el título (en árabe). «Nasheed. No sobrevivo sin salvaros». En dicho vídeo podía escucharse una arenga llamando a la yihad sobre imágenes de muyahidines. En un momento de la nasheed[3] se proyectaba un dibujo en el que aparecía un jinete sobre un caballo, de fondo la luna llena y en su mano, según señala la Sentencia «una bandera negra con la sahada»,[4] la cual, según los magistrados, constituía un «símbolo de las organizaciones terroristas islamistas radicales».

Pues bien, ciertamente criticables resultan los argumentos que adopta el Tribunal para constatar que los documentos adquiridos, publicados o almacenados por el joven marroquí en su teléfono móvil a través de su cuenta de Facebook estaban dirigidos o bien, por su contenido, resultaban idóneos para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista o a colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines, requisitos que establece ex lege el art. 575 CP. En este sentido, el Tribunal utiliza una serie de expresiones para cimentar jurídicamente la existencia de un delito de auto-adoctrinamiento yihadista y, en buena lógica, acreditar el cumplimiento del elemento del tipo; expresiones que, no obstante, están en las antípodas de un Derecho penal, tanto sustantivo como procesal, dirigido a subsumir una determinada conducta en un tipo delictivo y a lograr acreditar la verdad material y formal de los hechos. Expresiones que, no cabe duda, crean altas dosis de inseguridad jurídica. Efectivamente, cuando la sentencia señala entre otras cosas que «basta ver las imágenes», que «los mensajes de los vídeos (…) no precisan siquiera de la comprensión de cuanto en ellos se recita», que «basta oír el tono de soflama de la voz de los discursos», «el fluir de la música salmódica» o «la técnica de depurado adoctrinamiento», en ese caso no se está sino introduciendo un modo de pensamiento penal que, se considera, debería estar definitivamente proscrito en un Estado social y democrático de Derecho: el denominado Derecho penal de autor, donde no se califican y penalizan hechos delictivos, sino más bien formas de ser y de comportarse por parte de un determinado sujeto, o bien percepciones subjetivas que uno pueda tener con respecto a un sujeto y/o una ideología.

Y es que durante toda la actividad que el joven marroquí documentó en su cuenta de Facebook,[5] no existe un solo video, fotografía o alegato que hiciese una apología, directa o indirecta, a la violencia terrorista, bien ensalzando las bondades de organizaciones como EI, bien humillando o menospreciando a las víctimas de las acciones terroristas. Más bien al contrario, se trataba de manifestaciones de opinión que sin duda no tienen por qué ser compartidas, pero que, conviene reiterar, no constituían una incitación directa o indirecta a la comisión de delitos de terrorismo, no resultando tampoco «idóneas» para incitar a la incorporación a una organización o grupo terrorista, o bien para colaborar con cualquiera de ellos o en sus fines, tal y como explícitamente se regula en el art. 575 CP.

A partir de lo explicado en los párrafos anteriores, puede afirmarse sin miedo a equivocarse que el Tribunal encargado de imponer una pena de prisión al acusado adivinó una serie de «intenciones maliciosas» en la persona del joven marroquí, considerando como típicamente de contenido yihadista un conjunto de publicaciones que, en todo caso, deberían estar respaldadas por la libertad ideológica y de expresión. Justo lo contrario es lo que decidió la Audiencia Nacional en su sentencia, aplicando el discutido delito de adoctrinamiento autodidacta previsto en el art. 575 CP y llevando a prisión a un sujeto de 24 años, sin antecedentes penales. Está por ver qué es lo que sucederá cuando ese joven cumpla su condena.

La aquí reproducida crítica no puede ni debe conducir a poner literalmente a los pies de los caballos a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, auténticos baluartes de la democracia y que tanto éxito consiguieron en su momento a la hora de afrontar el terrorismo de ETA; éxito que, en mayor o menor medida, también están logrando en el contexto del terrorismo islamista. Ahora bien, para considerar a un individuo como «yihadista» debe partirse de una sospecha de criminalidad concreta, basada en hechos evidentes que vislumbran una resolución para cometer delitos, un «paso al acto», tal y como indicó en su momento la Sentencia del Tribunal Supremo 503/2008, de 17 de julio. En el polo opuesto, la mera consulta o publicación de determinado material de naturaleza radical, o bien el proferir expresiones que hacen referencia directa o indirecta a un determinado conflicto de carácter político o religioso, no deben conducir sin más a poner en marcha toda la maquinaria policial y judicial.

Con leyes de reforma como la aprobada en el año 2015, el Estado de Derecho vigente hasta ahora en España se daña a sí mismo mucho más de lo que podrían hacerlo los propios terroristas. Las conquistas que en el ámbito de la justicia penal se han logrado a la hora de consolidar principios tales como el de proporcionalidad, el de intervención mínima o el de culpabilidad no pueden ser objeto de sacrificio en el altar de la prevención.

 

 

Miguel Ángel Cano Paños

Profesor Titular de Derecho Penal y Criminología

Universidad de Granada

 

[1] Sobre el papel del Internet en el concreto ámbito del terrorismo islamista, véase, en detalle: Cano Paños, Miguel Ángel (2011): «El binomio Internet/Terrorismo islamista», Iter Criminis, núm. 21, Cuarta Época, Mayo-Junio, pp. 115-161. Más recientemente: CANO PAÑOS, Miguel Ángel (2016): «Odio e incitación a la violencia en el contexto del terrorismo islamista. Internet como elemento ambiental», InDret, núm. 4, pp. 1-37. En general, sobre la relación entre el terrorismo e Internet, véase: Weimann, Gabriel (2015): Terrorism in Cyberspace. The next generation, Woodrow Wilson Center Press: Columbia University.

[2] Véase al respecto, en relación a la conducta de adoctrinamiento prevista en el anterior art. 576.3 CP, tras la reforma operada mediante la LO 5/2010, de 22 de junio: Cancio Meliá, Manuel (2010): «Delitos de terrorismo», en: Álvarez García, Francisco Javier/González Cussac, José Luis, Comentarios a la reforma penal de 2010, Valencia: Tirant lo Blanch, p. 528; Carbonell Mateu, Juan Carlos/Mira Benavent, Javier/Vives Antón, Tomás Salvador (2010): «Delitos de terrorismo», en: Vives Antón, Tomás Salvador, et al., Derecho Penal. Parte Especial, 3ª Ed., Valencia: Tirant lo Blanch, p. 792; Muñoz Conde, Francisco (2010): Derecho Penal. Parte Especial, 18ª Ed., Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 929-930.

[3] El concepto «nasheed» hace referencia a un canto a capella muy popular dentro del mundo islámico, y que organizaciones terroristas como EI han hecho suyo para llevar a cabo su labor propagandística.

[4] La «shahada» o profesión de fe islámica, es la declaración de fe en un único Dios (Allāh en árabe) de acuerdo a la fe islámica y las enseñanzas de Mahoma. Su recitación («No hay más Dios que Allah y Mahoma es su profeta») se considera uno de los cinco pilares del Islam, según la concepción suní. Cuando se pronuncia sinceramente, en voz alta y ante los dos testigos requeridos por la tradición, quien la ha manifestado puede considerarse como musulmán.

[5] A la cual se pudo tener acceso a la hora de realizar el presente trabajo debido a que, sorpresivamente, dicha cuenta de usuario de Facebook no fue cerrada por los gestores de la mencionada red social.